Fecha de publicación: 03/03/2011

1. La Publicidad: Concepto Legal y Funciones

Grosso modo, la publicidad constituye el conjunto de operaciones o actuaciones llevadas a cabo para que algo sea público. Específicamente, la publicidad es el arte y la técnica de comunicar ideas interesadas, promocionándolas según la finalidad pretendida.

A) Concepto Legal

Artículo 2.º LGP (Ley General de Publicidad): A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

(También Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre [artículo 2.a)]).

Es decir…

«Forma de comunicación que incide en el mercado con el fin de mantener el juego de la libre y leal competencia».

a) Forma de Comunicación

Implica:

• Esencialidad del acto de comunicación.
• Indiferencia respecto del formato o del medio a través de los cuales tenga lugar la comunicación publicitaria.
• Aptitud para acoger cualesquiera novedades comunicativas, tanto por el formato, como por el medio.

Se establece:

• Entre el anunciante (aquél en cuyo interés se realiza [art. 10 LGP]) y los destinatarios (personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance (art. 2 LGP).

El mensaje publicitario es…

• El instrumento por el cual se comunica la posición del anunciante en el mercado, a fin de consolidarla y robustecerla.
• Por tanto, es un mensaje interesado y persuasivo.

b) Incidencia en el Mercado con Fines de Competencia

FINALIDAD: Promover, directa o indirectamente, la contratación.

• Crear una imagen de producto, servicio o empresa capaz de ser comparada favorablemente en el mercado con los competidores.
• ACTO DE COMPETENCIA.

Según el artículo 2 de la LGP, es indiferente:

• La naturaleza del emisor (persona física o jurídica, pública o privada).
• La actividad económica que realice (comercial, industrial, artesanal o profesional).
• La condición de los destinatarios (cualquier receptor potencial o real de la comunicación publicitaria).

Exigir que sea realizada «en el ejercicio de una actividad económica» implica:

• Que la publicidad es un instrumento a su servicio.
• Excluir la publicidad institucional y cualquier otra no comercial.

Que su fin sea promover de forma directa o indirecta la contratación implica:

• Que basta que se dirija a consolidar y robustecer la imagen y reputación empresarial del anunciante (publicidad corporativa).
• Que incida en el mercado como instrumento de juego de la libre y leal competencia.

Conclusión

La ‘forma de comunicación’ descrita por la LGP (artículo 2) -a sus efectos- se contrae a la ‘publicidad comercial’ como… acto de competencia o práctica comercial, con trascendencia externa, que resulta objetivamente idónea para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (cf. artículo 2.2 LCD).

2. Funciones de la Publicidad (Informativa y Persuasiva)

El mensaje publicitario se reviste de un modo de ser (o lenguaje) publicitario que constituye su forma usual o típica, creada por expertos con la pretensión de informar persuasivamente sobre la base de las motivaciones del público a quien se dirige.

Mensaje publicitario = Noticia pública que busca informar suscitando determinada reacción.

DOS objetivos básicos:

• INFORMAR: Dando noticia de la posición EN EL MERCADO del anunciante, de sus productos y/o de sus servicios.
• PERSUADIR: Influyendo en los destinatarios mediante técnicas específicas (mercadotécnicas, lingüísticas, psicológicas, artísticas), capaces de modelar actitudes y comportamientos sociales.

La distinción entre mensaje y modo (o lenguaje) publicitario permite resaltar la ilicitud de mensajes publicitarios según el modo (o lenguaje) propio de otros mensajes informativos.

Constituye el supuesto base de la llamada publicidad encubierta = Publicidad disimulada o enmascarada en espacios propiamente informativos.

Consideración sobre „publicity? : Voz inglesa que se utiliza para denominar a aquella publicidad sobre un producto, servicio o empresa que se obtiene de forma gratuita mediante la información difundida a través de los medios de comunicación.

NECESIDAD de discriminar publicidad e información como formas de comunicación diferentes.

INADECUACIÓN de ciertos criterios:

Subjetividad versus objetividad de la información dada:

• Supone ignorar que la objetividad puede estar presente en el mensaje publicitario y no estarlo en el informativo.

Formato típicamente publicitario versus formato informativo:

• Supone ignorar formas de publicidad distintas de la tradicional y la codificación que igualmente hacen los expertos de la información, así como su frecuente recurso al modo de ser publicitario.

DATO DISCRIMINADOR:

Interés particular (comercial) versus interés general (propiamente informativo): según medie o no PROPÓSITO PUBLICITARIO = Contraprestación o ventaja económica para el medio de difusión.

3. Intereses Implicados: Informativo y Competitivo

Interés General

La actividad publicitaria afecta al interés general al proyectarse sobre el tejido social en diversos ámbitos: económico, sociológico, cultural…

EN EL ÁMBITO SOCIO-ECONÓMICO: Juega un importante papel en el sistema de economía de mercado. Instrumento enormemente útil para el juego de la libre y leal competencia, fruto del ejercicio contemporáneo de la libertad de empresa por los concurrentes en un mismo sector económico:

• Informando sobre la aparición del anunciante y/o de sus productos o servicios en el mercado.
• Manteniendo la información sobre los ya presentes.
• Afianzando y consolidando la posición de los distintivos del anunciante.
• Facilitando la toma de decisiones prudentes.

Con no haber nada intrínsecamente bueno o malo en la publicidad. Desvíos:

• Como fuente de información: por mala representación u ocultación de hechos o datos relevantes.
• En el juego de la leal y libre de la competencia: puede tornar en un instrumento perturbador.
• El arte y la técnica persuasiva propias de la publicidad, llevados a extremos inadmisibles: puede llegar a violentar el propio orden constitucional.

De ahí que el ordenamiento jurídico haya de tomar posiciones para garantizar la adecuación de la publicidad comercial a la legalidad vigente. Tratando de hacer prevalecer, sobre todo:

• El orden constitucional.
• La protección de la competencia.
• La veracidad informativa de los mensajes publicitarios.

Intereses Concretos

Intereses propios y específicos de los profesionales de la publicidad, de los anunciantes y sus competidores y de los destinatarios de la publicidad.

• ANUNCIANTE: Aquél en cuyo interés se realiza la publicidad (art. 8 LGP).
• AGENCIAS DE PUBLICIDAD: Empresarios que preparan, programan, crean y/o ejecutan publicidad por cuenta del anunciante (art. 8 LGP).
• MEDIOS DE PUBLICIDAD: Personas que profesionalmente se dedican a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostentan (art. 8 in fine LGP).
• DESTINATARIOS: Sujetos pasivos de la actividad publicitaria. Pueden resultar afectados en su libertad de elección según las leyes del mercado.
• COMPETIDORES: Operadores económicos que concurren en un mismo sector de mercado.
• CREADORES E INTÉRPRETES DE LA PUBLICIDAD: Terceros que pueden verse afectados en su imagen, intimidad, honor, propiedad intelectual, industrial…

4. La Publicidad Institucional. Exclusión. (Ley 29/2005, de 29 de diciembre)

DENOMINADOR COMÚN:

• Actividad orientada y ordenada a la difusión de un mensaje u objetivo común a una pluralidad de destinatarios.
• Promovida o contratada por la Administración General del Estado o por las demás entidades integrantes del sector público estatal.

Denominación genérica:

• Campañas institucionales de publicidad: A través de UN SOPORTE PUBLICITARIO, pagado o cedido.
• Campañas institucionales de comunicación: A través de formas de comunicación distintas de las estrictamente publicitarias.

Ambas DEBEN:

• Estar al estricto servicio de las necesidades e intereses de los ciudadanos.
• Facilitar el ejercicio de sus derechos.
• Promover el cumplimiento de sus deberes.
• NO DEBEN perseguir objetivos inadecuados al buen uso de los fondos públicos.

Objetivos Tasados (Ley 29/2005)

• Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
• Informar sobre:
  • Derechos y obligaciones legales de los ciudadanos.
  • Aspectos relevantes sobre el funcionamiento de las instituciones públicas.
  • Condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
• Informar sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
• Difundir el contenido de disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
• Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
• Advertir de la adopción de medidas generales de orden o seguridad públicas.
• Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños para la salud de las personas o el patrimonio natural.
• Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
• Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
• Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.

Requisitos (Ley 29/2005)

Se desarrollarán exclusivamente:

• Cuando concurran razones de interés público.
• Y en el ejercicio de competencias propias.
• Contribuirán a fomentar la igualdad entre hombres y mujeres.
• Respetarán la diversidad social y cultural.
• Se ajustarán a las exigencias derivadas de los principios de:
  • Interés general y lealtad institucional.
  • Veracidad y transparencia.
  • Eficacia y eficiencia.
  • Responsabilidad.
  • Y austeridad en el gasto.

5. Derecho de la Publicidad

Una vez delimitado unitariamente el fenómeno social que constituye su materia y que precisa de una respuesta homogénea del Derecho, en razón de su contenido y conflicto de intereses…

Derecho de la publicidad: Conjunto de normas que:

• Ordena la comunicación realizada en el mercado con fines de competencia, fijando modelos objetivos de conducta aplicables a todos los operadores económicos que intervienen en él.
• Diseña los contratos que sirven de instrumentos al tráfico empresarial de la publicidad.

El EP de 1964 (Ley 61/1964, de 11 de junio [BOE núm. 143 de 15 de junio] afirma en su EM…

Dotar al sector de la publicidad de una regulación orgánica y una institucionalización de los esquemas y de las estructuras de este sector… equilibrando el máximo respeto hacia los derechos de la persona y la libre y fecunda iniciativa privada con una tutela del interés social, para que todo ello redunde no sólo en un mayor aumento de la riqueza nacional, sino también en un mayor progreso técnico, artístico y cultural de la publicidad misma.

La tendencia del Derecho a comprender cualquier acción humana conlleva una sustancial unidad (del ordenamiento jurídico) que, no obstante, puede ser fraccionada en orden a facilitar su conocimiento.

Estas divisiones constituyen las distintas ramas del Derecho.

Dentro de esas ramas, el subconjunto jurídico que representa el Derecho de la Publicidad se enmarca en la rama del Derecho que tiene por objeto la actividad de tráfico organizado en forma de empresa y el estatuto jurídico de su titular: el Derecho Mercantil.

Y ello sin perjuicio de la necesaria conexión con el Derecho Civil, como Derecho Común, respecto del cual el Mercantil es especial.