1. La Financiación de Particulares y Empresas: El Mercado Financiero

El mercado financiero es aquel en el que empresas y consumidores obtienen financiación. Se trata del mercado en el que se relacionan y ponen de acuerdo las empresas y consumidores que precisan de financiación, la cual pueden obtenerla de dos formas.

En el mercado de crédito, los ahorradores/inversores entregan su dinero a los intermediarios financieros (entidades de crédito) normalmente mediante contratos “de depósito”, y el intermediario a su vez financia a los sujetos deficitarios (empresarios o consumidores). El intermediario celebra dos contratos independientes: con el ahorrador/inversor, de depósito; y con los sujetos deficitarios, de crédito o préstamo. Quien responde frente a cada uno de ellos de las obligaciones del contrato celebrado es la entidad de crédito.

En el mercado de valores, el empresario que precisa financiación emite valores, que son suscritos por el ahorrador/inversor. Suponen un contrato de préstamo a favor del emisor, el ahorrador/inversor le presta un dinero a cambio de la devolución del mismo en un plazo y el pago de intereses en los plazos acordados. Los intermediarios financieros solo ponen en contacto a las partes, pero no contratan personalmente con ellas. Es el ahorrador/inversor quien subscribe el título y adquiere los derechos frente al emisor y viceversa.

Otra forma de financiación es que la empresa emita acciones o participaciones nuevas, ampliando su capital, para que el ahorrador/inversor los adquiera y pague su precio como aportación al capital. El inversor ya no se convierte en socio, y su aportación ya no es un “recurso ajeno” sino que es un “recurso propio”.

Los contratos a través de los cuales se financia la actividad de consumidores y empresarios, normalmente a través de préstamos, pero también mediante, por ejemplo, contratos de leasing.

2. El Mutuo o Préstamo

El préstamo mercantil: hay una parte llamada prestamista, que entrega al prestatario alguna cosa no fungible para que use de ella durante un cierto tiempo y la devuelva. Puede ser dinero u otra cosa fungible, con obligación de devolver otro tanto de la misma especie o calidad. El contrato de mutuo se suele caracterizar como contrato real (el contrato nace cuando se entrega el dinero), sin embargo, las partes pueden pactarlo como contrato consensual.

El objeto de mutuo es dinero o cualquier otro bien fungible. La inmensa mayoría de mutuos consisten en la entrega de dinero. La principal obligación del prestamista es la devolución de “otro tanto de la misma cantidad y calidad”.

El mutuo o préstamo viene regulado por los dos Códigos de Derecho privado. Se aplica al préstamo mercantil, que es aquel en que una de las partes contratantes es comerciante y las cosas prestadas se destinan a actos de comercio.

• El préstamo con interés: el préstamo es gratuito, esto es, no devenga intereses. Pero las partes pueden pactar que sí exista tal devengo, lo cual se realiza en la mayoría de los casos, convirtiendo al préstamo o mutuo en oneroso. Los intereses son, por lo tanto, elemento accidental del contrato. En el préstamo mercantil, el pacto de intereses debe estar por escrito.

El pacto de estos intereses tiene como finalidad evitar las consecuencias negativas de la inflación, aunque también puede ser que el prestamista quiera una ganancia por su actuación.

Distinto de los intereses remuneratorios son los de demora. Aquéllos suponen una contraprestación o remuneración por el beneficio obtenido al poder disponer el prestatario de dinero; se devengan automáticamente por la falta de devolución de la cantidad entregada en el tiempo pactado. Estos intereses no necesitan de pacto alguno, son obligatorios. Las partes pueden pactar el tipo de intereses moratorio, pero a falta de pacto será el del interés legal.

La ley prohíbe los intereses usurarios. El interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se aplica al préstamo mercantil, si bien en el ámbito mercantil cabe entender que los intereses ordinarios pueden ser más altos que en el préstamo civil.

En principio, en el préstamo no cabe el “anatocismo”, esto es, el que los intereses vencidos y no pagados se computen también a efectos de aplicar sobre ellos el tipo de interés pactado en el plazo siguiente. Sí existen casos de anatocismo legal.

Si el prestamista recibe el capital sin hacer constar que se reserva el derecho a cobrar los intereses, se extingue la obligación de pagar estos. Y el prestatario que paga intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos como pago indebido.

3. El Crédito al Consumo

Existe un régimen especial para los préstamos a favor de consumidores. Cuando el préstamo se concede a un consumidor, éste precisa de una defensa mayor porque por su inexperiencia, su falta de información y su posible necesidad de dinero puede haber aceptado condiciones o cláusulas no muy favorables.

El ámbito objetivo es que un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. Desde el punto de vista subjetivo; solo se aplica a préstamos a consumidor, entendiendo por tal la persona física que actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional.

El banco está obligado a informar previamente al cliente de las características fundamentales del contrato. Por ello exige un contenido mínimo en la publicidad de este tipo de contratos, así como una información previa a la contratación. Además, los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que este pueda evaluar si el contrato de crédito se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera. Por último, es relevante la obligación que tiene el banco de evaluar la solvencia del consumidor.

Se exige a las entidades de crédito que sólo concedan créditos a las personas solventes. El contrato debe constar por escrito y contener además una serie de menciones mínimas. Si no se cumple la forma escrita el contrato es anulable; y si falta alguna de las menciones mínimas el contrato sigue vigente, y la Ley va estableciendo que debe entenderse pactado, normalmente con condiciones gravosas para el prestamista. Dentro de la regulación cabe destacar:

• Se puede establecer la modificación del coste total del crédito (los comúnmente denominados “intereses variables”), pero para ello debe existir acuerdo formalizado por escrito.
• El consumidor podrá poner fin gratuitamente y en cualquier momento a un contrato de crédito de duración indefinida, pero además podrá desistir del contrato en un plazo de catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna.
• Los “contratos de crédito vinculados” son aquellos en los que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial. Si el consumidor desiste del contrato de suministro, deja de estar obligado al pago del crédito; y además podrá ejercer también contra el acreditante los derechos que podría ejercer contra el proveedor de bienes o servicios.
• El consumidor podrá reembolsar anticipadamente, de forma total o parcial, el crédito, ahorrándose así los intereses y costes asociados al importe que se reembolsa, si bien es posible que tenga que compensar al prestamista pagándole una compensación cuyos límites y forma de determinación fija la Ley.
• Los “descubiertos tácitos” son los supuestos en los que el banco permite al cliente realizar pagos cuando no hay fondos suficientes en la cuenta, causando así un descubierto.
• En la publicidad, es la información y en el contrato debe hacerse constar, de forma expresa, el “coste total del crédito” que se traduce en la tasa anual equivalente (TAE).

4. El Contrato de Leasing

En el contrato de leasing intervienen tres sujetos: el fabricante de un bien, la empresa de leasing y el usuario del bien. El usuario (que necesita usar el bien) ordena a la empresa de leasing que compre el bien al fabricante y luego le permita el uso del mismo por un tiempo determinado y pagando una renta en los plazos pactados. Al cabo del plazo fijado, el usuario puede prorrogar el contrato, darlo por terminado, o comprar el bien por el llamado “precio residual”, que suele ser muy pequeño. El usuario puede utilizar el bien pagando una renta periódica; y la empresa de leasing obtiene la ganancia por la diferencia entre el precio del bien y la cuantía total de los plazos pagados.

La naturaleza de este contrato ha sido discutida. Se ha llegado a afirmar que cumple una función de compraventa o que es un arrendamiento especial, pero la opinión en la actualidad es que se trata de un contrato específico de financiación, dado que el usuario logra el uso de un bien que no puede pagar al contado mediante la satisfacción de unos plazos dilatados en el tiempo.

Como queda señalado, no existe una regulación completa del leasing en las Leyes aplicables, sino puramente parcial de algunos aspectos. En la práctica se han consolidado una serie de cláusulas que se repiten en todos los contratos y que determinan las obligaciones de las partes. Normalmente deja constancia expresa en el contrato de que el bien ha sido elegido por el usuario de forma que la empresa de leasing no responde. El bien “alquilado” al usuario sigue siendo de propiedad de la empresa de leasing, de manera que en caso de embargo de bienes del usuario tal bien no responde de sus deudas.

Uno de los problemas más comunes es cómo podrá reclamar el usuario por los defectos o mal funcionamiento del bien. Se soluciona con una cláusula de cesión de la capacidad de reclamar al fabricante, de la empresa de leasing al usuario.

5. El Contrato de Factoring (Factoraje)

Se dedican básicamente al cobro de créditos de sus clientes, y en este sentido, su actividad es de colaboración o auxilio al mismo. El cliente no se preocupa ya de gestionar el cobro de créditos, y la empresa de factoring cobra un precio por su gestión. En esta modalidad sencilla el contrato es una simple “comisión de cobro”.

Así, las partes pueden pactar la anticipación del crédito, de forma que la empresa de factoring pague al cliente el importe del crédito, sin esperar a su vencimiento, y luego lo cobre al deudor. En estos casos de simple “anticipo”, si el deudor no satisface el crédito, la empresa de factoring recupera del cliente el dinero anticipado, y es el cliente el que tiene que dirigirse contra el deudor. De esta forma la empresa de factoring no asume el riesgo de insolvencia o de impago; sólo anticipa, se convierte en cesionaria del crédito, e intenta cobrarlo. Si el deudor no lo paga, es como si se “resolviera” el anticipo.

En otras ocasiones, y con independencia de que se anticipe o no el dinero, la empresa de factoring asume el riesgo de insolvencia del deudor. Si el deudor no paga ya la empresa no puede recobrar el dinero del cliente, sino que tendrá que ejercer acciones correspondientes contra el deudor.

Si sólo gestiona el cobro es una “comisión de cobro”; si se asume el riesgo de impago, es una “comisión de cobro en garantía”. Si se anticipa, es una forma de financiación.

Normalmente en estos contratos la empresa de factoring solicita al cliente una lista de sus deudores, y le indica los deudores cuyos créditos gestionará el cobro, o respecto de los cuales anticipará y/o asumirá la insolvencia. De esta forma la entidad se compromete a intentar cobrar y, en su caso, anticipar o asumir la insolvencia, sólo de deudores que considere solventes.

Otra función que cumplen las empresas de factoring es la de información sobre las empresas. Al cabo de un tiempo de ejercicio de su actividad estas entidades conocen a los empresarios de su entorno, su solvencia moral y económica, sus posibilidades de pago, etc. Y de ahí que se les puede pedir información o asesoramiento sobre estos aspectos. Ya que estas entidades gestionan el cobro de la mayoría de los deudores se establece que también se ocuparán de la llevanza de toda la contabilidad de dicho cliente.

6. Garantías Personales

La fianza: de la devolución de un préstamo o del cumplimiento de una obligación responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. Pero cuando la solvencia del deudor no parece suficiente, el acreedor suele exigir que se asegure o garantice el cumplimiento mediante algún mecanismo añadido a esa responsabilidad patrimonial del deudor. Las garantías pueden ser de dos tipos: reales y personales. Las garantías reales se tratan normalmente en Derecho civil. Dentro de las garantías personales el negocio típico y básico es la fianza.

La fianza consiste en asumir el fiador o avalista la obligación de pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. De esta forma el acreedor tiene la seguridad de que aunque el deudor no le satisfaga su deuda, lo hará el fiador. Por ello el fiador normalmente será persona solvente.

La fianza es mercantil cuando el contrato cuyo cumplimiento se asegura sea mercantil. El Código exige que conste por escrito.

La fianza se caracteriza por dos notas principales: accesoriedad y subsidiariedad. La primera de ellas significa que la fianza es accesoria respecto de la deuda principal. Consecuencia de ello es que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal, la obligación del fiador es nula si resulta nula la del deudor, que la fianza se extingue si se extingue la obligación principal, y que el fiador podrá oponer al pago las mismas excepciones que tuviera para ello el deudor principal. Si en el concurso del deudor el acreedor acepta un convenio de quita o espera, se aplicará a la obligación del fiador.

La subsidiariedad, quiere decir que el fiador sólo responde si no lo hace, el deudor principal. Si se demanda al fiador, éste podrá oponerse al pago señalando bienes concretos del deudor para cubrir el importe de la deuda.

Si el fiador se ve obligado a realizar el pago, podrá luego reclamar al deudor por esta razón. La reclamación incluirá: la cantidad satisfecha al acreedor, los intereses legales, los gastos ocasionados al fiador y los daños y perjuicios.

Cuando existen varios fiadores de una misma deuda se constituye la denominada “confianza”, cuya principal característica es que la obligación de pago se divide entre todos los fiadores (“beneficio de división”). Se puede renunciar, y es muy común que así se haga; además la jurisprudencia ha considerado que la confianza mercantil es solidaria. La “subfianza” consiste en que una persona, “subfiador”, se obliga a pagar para el caso de que no satisfaga su obligación el fiador. Se trata, por lo tanto, de una “fianza del fiador”.

7. Contratos Bancarios

Las operaciones o contratos bancarios no son solo las operaciones realizadas por los bancos sino en general a todas las realizadas por entidades de crédito. Las entidades de crédito son empresas que tienen como actividad típica y habitual captar fondos del público, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros y otras análogas que comporten la obligación de restitución, empleando tales fondos en la concesión de créditos por cuenta propia.

Lo que reciben en depósito lo prestan mediante préstamos. Son tres: los bancos son sociedades anónimas que buscan el beneficio y lo reparten entre sus socios como dividendos; las Cajas de Ahorro, que han sido objeto de una profunda transformación recientemente, tienen una naturaleza próxima a las fundaciones, carecen de fin de lucro y reinvierten los beneficios en su obra social; las Cooperativas de crédito son cooperativas, sin fin de lucro que buscan lograr las operaciones bancarias con sus socios al menor coste posible.

Las operaciones bancarias se suelen estudiar atendiendo al criterio de quien asume la posición de prestamista en la relación jurídica. Cuando es el banco quien presta se habla de operaciones activas; de operaciones pasivas cuando a él le prestan; y de operaciones neutras, cuando no hay una relación de crédito sino un servicio de otro tipo prestado por el banco.

El contrato de cuenta corriente bancaria

Es aquel contrato mediante el cual el cliente de una entidad de crédito y ésta convienen que la entidad atenderá las órdenes de pago y de domiciliación de ingresos que determine el cliente, y que los flujos dinerarios generados por estos pagos e ingresos se anoten mediante un sistema contable de adeudo y abono, determinado en cada momento el saldo exigible.

Por un lado, el cliente obtiene el llamado “servicio de caja”, esto es, la posibilidad de disponer del dinero existente en la cuenta mediante muy diversos mecanismos de pago, así como de realizar ingresos. Esos pagos e ingresos se anotan mediante una “técnica contable” de adeudos y abonos, determinando un saldo a favor de una de las partes negociables.

Las entidades de crédito suelen cobrar al cliente unas comisiones por la simple llevanza de la cuenta, por el hecho de permitir las órdenes y de contabilizarlas. Es independiente del precio propio de la operación ordenada. La cuenta corriente era un contrato atípico, pero en 2009 salió una ley que supuso la regulación parcial de la misma.

El titular es la persona o personas que celebran el contrato con el banco, y que se comprometen a cumplir las obligaciones derivadas del mismo. La persona con poder de disposición es el sujeto que con su firma puede realizar cargos en la cuenta. Unas veces será el propio titular, pero otras su representante o un tercero en el que aquél confía.

Cuando existe una pluralidad de personas con poder de disposición se plantea el dilema de cómo podrán ordenar pagos a la entidad de crédito. Si se pactó con el banco que es precisa la firma de dos o más de esas personas se suele decir que la cuenta es “mancomunada”. Si en cambio, se ha pactado que cualquiera de las personas con poder de disposición puede con su sola firma ordenar pagos, es “indistinta” o también “solidaria”.

Las tarjetas bancarias

Son unos documentos de plástico en los que viene plasmada la identidad del titular y la numeración propia de la tarjeta, y que llevan incorporada una banda magnética en la que van anotándose las diversas operaciones que se realizan, propias del servicio de caja de la cuenta corriente a la que se vincula la tarjeta.

Si ese cargo se realiza en el mismo momento de efectuar la compra, se dice que la tarjeta es de “débito”. Si, en cambio, se realiza en unas fechas periódicas prefijadas en el contrato cercanas a la fecha de la adquisición (normalmente el día 1 se pagan las operaciones del mes anterior) se suelen denominar “de compra”. Cuando el pago se difiere un plazo más largo, ya pactado desde la operación se denominan “de crédito”, se paga por ejemplo, el 1 de enero las compras efectuadas en septiembre.

Para llevar a cabo todas las operaciones de las tarjetas bancarias, existen hasta tres relaciones contractuales distintas entre cuatro partes contratantes. El uso y gestión de las tarjetas suele ser llevado por una entidad específicamente destinada a estas operaciones (Visa, Servired, etc.). Los comerciantes que desean que el precio pueda ser satisfecho con tarjetas bancarias asumirán que van a pagar importe de la venta con un descuento, y asume la carga de identificar al cliente. La LSP permite actualmente que se trate de forma distinta a los que pagan con tarjeta que a los que pagan en metálico, cobrando una cuota adicional a aquéllos que paguen con tarjeta.

Existe una relación contractual entre el cliente bancario y la entidad de crédito, por la que aquél se compromete a tener fondos suficientes en su cuenta para satisfacer los cargos que vayan a hacerse en función del uso de las tarjetas. En el supuesto de que no tuviera fondos, suele pactarse la resolución del contrato y de todos los demás contratos de crédito que el cliente pudiera tener con la entidad.

Para proteger al usuario, se ciñe la responsabilidad del cliente a las operaciones fraudulentas que se realicen antes de que comunique la pérdida a la entidad, se limita la responsabilidad del cliente a 150€.

El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento de sus obligaciones de custodia.

7.4 Operaciones Bancarias Activas

La operación activa más típica es el préstamo bancario, que es un contrato típico, y que se diferencia de la “apertura de crédito”. En ésta, el banco pone a disposición del cliente una cantidad determinada de dinero, y el cliente puede usar de la misma con libertad, pagando al final del plazo pactado los intereses pactados pero sólo respecto de las cantidades efectivamente dispuestas. Además se suele pagar una comisión de apertura y una de disponibilidad.

Cuando la cuantía del préstamo es muy alta y supondría un riesgo muy grande para asumirlo una sola entidad de crédito se puede realizar un “préstamo o crédito sindicado”. Son varias las entidades acreditantes, que forman el llamado sindicato. Con ello se diversifica el riesgo, al soportarlo varios bancos, y al cliente le evita tener que acudir a varias entidades, celebrando incluso contratos en condiciones distintas con cada una de ellas.

El “crédito documentario” es un contrato en virtud del cual el banco, por orden de su cliente se obliga a pagar a un tercero una cantidad a cambio de la entrega, por este tercero, de una serie de documentos. Ha sido muy utilizado en compraventas internacionales, en las cuales el banco del comprador satisface al vendedor el precio de la venta, a cambio de los documentos de la misma. De esta forma el vendedor tiene la seguridad de que se le va a pagar, pues es un banco el obligado. Además, la relación tercero-banco es abstracta, independiente de la relación del tercero con el cliente, de la compraventa o del negocio existente entre ellos.

“DESCUENTO”: es el anticipo por el banco de un crédito no vencido, previa deducción de un interés, con la cesión del crédito a la entidad salvo buen fin. Se le denomina contrato de “descuento” porque la entidad de crédito al anticipar “descuenta” el interés, de modo que el cliente recibe una cantidad menor a la del crédito que cede.

La cláusula de “salvo buen fin”: quiere decir que si el banco descontante no obtiene el pago del crédito, a su vencimiento, del deudor original, podrá reclamar del cliente descontatario el pago de dicho crédito.

El “contrato-marco”: donde se establece el tipo de interés a aplicar, el límite de cantidad que se anticipará en términos globales, la clase de créditos que se pueden descontar, etc. Cada vez que el cliente desee descontar créditos concretos entrega un documento que suele denominarse “remesa de efectos” en el que detalla los créditos cedidos y acompaña las facturas justificativas o los títulos valores.

La entidad de crédito adquiere el crédito en propiedad y lo cobra por cuenta propia. Pero, dado que puede adeudarlo de nuevo a su cliente si el crédito es impagado, tiene una obligación de diligencia en el cobro de dicho crédito. Esta obligación le impone realizar los actos precisos para obtener el pago voluntario, y si existe impago, conservar todas las acciones de reclamación posibles.

7.5 Operaciones Bancarias Pasivas

La captación de pasivo a través de depósitos de los clientes. A pesar de las variedades de depósitos que se practican hoy en día, existen unos rasgos característicos comunes a todos ellos: se trata de negocios en los que el cliente bancario entrega un dinero a la entidad de crédito, que lo adquiere y hace suyo para destinarlo a sus operaciones activas, teniendo dicho cliente un derecho de restitución del “tantundem”, bien en cualquier momento (depósitos “a la vista”), bien en un plazo pactado (depósitos “a plazo”). A cambio de esa entrega, normalmente la entidad retribuye al cliente con el pago de un interés, o/y le ofrece la posibilidad de uso del servicio de caja.

En los depósitos “a la vista” tal solicitud puede realizarse en cualquier momento y además puede retirar toda la cantidad entregada. En los depósitos “a plazo” existe un plazo fijado de duración de forma que el cliente no puede retirar antes el dinero, ni el banco liberarse anticipadamente. La restitución de la cantidad se realiza de una sola vez llegado el término pactado, no se vincula el depósito con una cuenta corriente, ni se ofrece servicio de caja.

Existen los Fondos de Garantía de Depósitos: garantiza al cliente la devolución del saldo hasta una cuantía máxima de 100.000€ en los casos de insolvencia de la entidad de crédito.

Muy frecuentemente la empresa que pide dinero prestado tiene cuentas con saldos positivos, y lo que hace es “pignorar” tales saldos, de forma que si no devuelve lo prestado el banco podría resarcirse cobrándose con la cuantía correspondiente de los depósitos del cliente. La ejecución de la prenda se convierte, simplemente en un cargo en la cuenta del cliente, tomando el dinero correspondiente.

7.6 Operaciones Bancarias Neutras

En las operaciones neutras el banco no realiza una actividad crediticia, sino que presta un servicio distinto, como comisionista, depositario, administrador o simple gestor de cuentas. Son necesarias para que el cliente obtenga un servicio completo, y también para que la banca pueda realizar cualquier tipo de operación con el que obtener ganancias.

La “transferencia bancaria” es una operación mediante la cual un cliente bancario dispone de una cantidad de dinero depositada en su cuenta, ordenando a su banco que la ingrese simultáneamente en otra cuenta, del mismo cliente o de un tercero, en el mismo u otro banco.