Hacia una Nueva Lectura de la Definición Nominal de Monopolio

1. Etimológicamente

Un solo vendedor.

2. Sinonímicamente

Se atiende al concepto como un “solo comerciante de un bien determinado” (hay sinonimia entre compraventa y comercio en general). Si no, dejaría fuera cualquier forma contractual que no sea compraventa, situaciones que sí son monopolios. Comerciante es un concepto más apto: abarca aspecto oferente y demandante en materia económica.

3. Económicamente

Un único oferente. Produce equívocos porque en economía oferta es una curva y en derecho un acto unilateral en el consentimiento.

Definiciones Económicas de Monopolio

1. Competencia Perfecta

Funcionamiento de un mercado en donde ni oferentes ni demandantes pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra variable del mercado.

• a) Oferentes y demandantes son Price takers. Pasivos respecto de la determinación de las variables.
• b) Las variables resultan de la interacción de la oferta y la demanda.
• c) Con la interacción se genera un precio de equilibrio.
• d) Presupuestos:
  • i. Atomicidad del mercado.
  • ii. Homogeneidad del producto.
  • iii. Transparencia del mercado.
  • iv. Libre entrada y salida del mercado.
  • v. Total movilidad de los factores productivos.

Opuesto a monopolio puro.

Competencia perfecta como libertad de movimiento de los factores productivos: libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadamente cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le parezca atractivo y no existan obstáculos artificiales a su movimiento y uso. Si está ausente significativamente, hay monopolio.

2. Mercado Perfecto

Estructura de mercado que garantiza a cada oferente y demandante completo conocimiento de todas las ofertas y demandas, permitiendo libre acceso a ellas y libertad de precios y cantidades para negociar.

Presupuestos:

• i. Todo oferente y demandante tienen conocimiento de precios y oferta de precios.
• ii. Todo demandante puede adquirir el bien de cualquier oferente sin discriminación arbitraria de este.
• iii. No hay restricciones a oferentes o demandantes respecto del precio a aceptar o cantidades a contratar.

3. Competencia Pura (Demanda Perfectamente o Máximamente Elástica)

No existe por parte del oferente control sobre el precio, cantidad, calidad u otras variables del bien ofertado. Están ausentes elementos del monopolio de la oferta y la demanda.

Factores:

• i. Más disponibilidad y calidad de bienes sustitutos, más elástica.
• ii. Más multiplicidad de usos de un bien, más elástica.
• iii. Mientras más indispensable el bien, menos elástica.

4. Monopolio Puro

Contrario a mercado perfecto, competencia pura y perfecta.

Ausencia de pluralidad de oferentes y demandantes (no hay atomicidad de la oferta y demanda). Demandantes no pueden adquirir más que del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que este les imponga.

Bienes que puede ofertar el monopolista puro: homogéneos y heterogéneos (con límite en que no se aleje demasiado del bien original que define el mercado relevante, se podría salir a otro mercado donde no tenga calidad de monopolista).

No hay bienes sustitutos y hay control sobre calidad, cantidad y precio (poder monopólico).

Protección del nicho monopólico: estrategias que impiden o dificultan acceso, evita desplazamiento de recursos al mercado (barreras, precios predatorios). Destina parte de su renta para protegerse y consolidarse.

No genera beneficios a la sociedad civil ni a la libre competencia.

Concepto: estructura de mercado en la que existe un solo comerciante de una mercancía o servicio. Es el dominio (señorío) total de toda la oferta o demanda por una única voluntad (pueden ser varios y tener monopolio colectivo).

Tipos:

• i. De la demanda: monopsonio.
• ii. De la oferta.
• iii. Bilateral.

5. Poder Monopólico

El monopolista puede determinar precio, cantidad, calidad, condiciones contractuales. Es de naturaleza económica, pero se manifiesta en forma jurídica (por ejemplo, imposición de causas contractuales).

La regla general es que el monopolista puro lo ostente. Excepción: monopolio natural donde la regulación administrativa lo priva.

Renta monopólica: renta superior a la que se podría percibir bajo condiciones de competencia. Beneficio supra competitivo.

Monopolio no lucrativo: aquel que carece de poder monopólico. No se puede obtener renta monopólica.

Monopolio lucrativo: se puede influir en el precio u otras variables de mercado obteniendo con ello renta monopólica.

Presupuestos: ausencia de sustitutos y demanda inelástica.

Efectos económicos del abuso del poder monopólico: transferencia de riqueza desde los demandantes del producto al monopolista oferente. Pagan un sobreprecio en relación al precio de mercado competitivo.

Transferencia de riqueza debe ser objetada doblemente:

• i. Jurídicamente: es injusta y da lugar a responsabilidad.
• ii. Económicamente: recursos económicos escasos se destinan a establecer responsabilidad y sancionar, y recuperar lo pagado. Es indeseable porque genera estos costos y otros se disipan en gastos para preservar el poder monopólico.

Sobre los recursos productivos disponibles: el monopolista produce una asignación alejada del óptimo social, una pérdida social, porque no hay asignación óptima si los precios no reflejan el costo de los bienes y servicios:

• i. Se adquieren bienes sustitutos inadecuados o imperfectos para satisfacer las necesidades.
• ii. El poder monopólico produce mala asignación de los recursos económicos con precios falsos o injustos.
• iii. No importa transferencia indebida de riqueza, sino que es desaprovechar recursos escasos para los que existe demanda a precio competitivo. Monopolista no percibe el equivalente a esta pérdida, sino que se beneficia de una parte de ella. El resto es la pérdida social neta.

Pérdida social neta: fuente del repudio de orden económico y que justifica derecho de la libre competencia.

Relación con la autoridad pública y trasnacionalidad: el poder monopólico se mira con aprehensión porque puede ser un poder privado capaz de oponerse a la autoridad. En especial empresas internacionales.

6. Monopolio Parcial

Cuando desaparece al menos la premisa de que el monopolista sea una sola voluntad.

Poder de mercado: ya no es un solo comerciante y ostenta un poder de señorío que se puede ejercer sobre el mercado relevante (se habla de poder monopólico solo para monopolio puro).

Oligopolio: no hay concierto entre los que lo componen, sino solo interdependencia de los competidores. Estiman que es rentable actuar interdependientemente: considera las reacciones del otro antes de adoptar decisiones significativas en el mercado relevante.

Clasificación oligopolio:

• i. Simétrico: competidores de tamaño semejante.
• ii. Asimétrico: uno o más de los principales ostenta poder de mercado.

Qué lo caracteriza: pluralidad de comerciantes, donde uno o más de ellos ostenta algún poder de mercado o control sobre oferta o demanda.

Concepto de poder de mercado: capacidad de una o grupo de empresas coordinadas de desviar en su favor la rentabilidad que obtendrían los demandantes si pagasen por el bien o servicio a precios competitivos (ingreso marginal = costo marginal. Mientras más la diferencia entre ambos, más poder de mercado).

Procedimiento para acreditar existencia de poder de mercado: exige determinar mercado relevante (se determina en función del bien, territorio y tiempo + otros análisis).

Tipos de poder de mercado:

• i. Sobre oferta.
• ii. Demanda.
• iii. Control de precios.
• iv. Ámbito laboral o poder de negociación.

Grado de monopolio: Medida de poder relativo que una determinada empresa o grupo de ellas tiene sobre el total de la industria a la que pertenecen. Cuando todas las personas de una determinada industria se ven beneficiadas por una barrera a la entrada originada.

Origen del poder de mercado:

• i. Actos de autoridad pública que benefician directa o indirectamente a un competidor.
• ii. Participación de mercado de competidor que la ha logrado en libre competencia.
• iii. Situaciones de la naturaleza (geografía).
• iv. Conductas individuales (monopolización).
• v. Conductas plurales con otro competidor (colusión).

La mera existencia de monopolios puros o parciales NO IMPORTA PER SE SITUACIÓN DAÑOSA consistente en el cobro de un precio monopolizado, ineficiencia productiva y pérdida social neta. La ineficiencia económica se produce cuando hay poder de mercado y se ejercita (inocuos vs dañosos, causan ineficiencias o injusticias).

Definiciones Jurídicas de Monopolio

1. Monopolio Estructural

Potencialidad de influir en el precio de mercado (sea desde la oferta o demanda) o cláusulas convencionales o conductas que puedan afectar oferta o demanda de un bien en un mercado relevante.

Distinción del monopolio en cuanto estructura de mercado y de las conductas que en él se realizan: lo jurídicamente relevante es la conducta antijurídica (y no el monopolio en sí). No es un derecho de personas. Se sancionan hechos o actos indebidos orientados a obtener poder de mercado o ejercitar poder ya obtenido.

Fuentes: prohibidas o permitidas (natural y el de eficiencia).

2. Injusto Monopólico

Es una noción amplia que comprende varios tipos de monopolio en cuanto sus fuentes o conductas sean antijurídicas (reprime obtención o explotación de un monopolio antijurídico).

Bienes Económicos y Mercados Relevantes

1. Bienes

Las cosas son tales cuando son apetecidas. Si el apetente es ser humano, bien humano para satisfacer necesidad humana (si no lo hace, es ficticio).

No todo bien humano apetecido es económico. Requisitos:

• i. Exterioridad.
• ii. Mensurabilidad (pecuniario).
• iii. Utilidad de uso.
• iv. Escasez acompañada de demanda.

Bien se transforma en económico si:

• i. Disminuye su cantidad manteniéndose la necesidad.
• ii. Se incrementa la necesidad a satisfacerse por ese bien manteniéndose la cantidad disponible.

Demanda: uno o más apetentes por un mismo bien económico que formalizan su apetencia en términos dinerarios.

Oferta: uno o más oferentes del bien económico que formalizan su voluntad por enajenar o ciertos usos del bien en términos dinerarios.

Ambos forman, con su interacción, mercados económicos.

Bien económico debe ser jurídico: no opuestos a moral, buenas costumbres y orden público.

Algunos bienes dan inmediata satisfacción, otros se conectan por nexos causales.

La calidad de bien económico puede perderse: si ya no es adecuado para satisfacer la necesidad.

2. Mercados Económicos

Los que surgen de la interacción oferentes y demandantes.

Composición:

• i. Personas.
• ii. Actividad humana del intercambio.
• iii. Bienes económicos jurídicos sobre los que recae la actividad.

Formación de mercados: cuando la actividad económica (destinada a obtener bienes) supere los límites de la mera subsistencia y se intercambien excedentes.

3. Mercado Relevante, Específico, de Referencia

En él se sopesa el efecto de los atentados a la libre competencia.

Se evalúa la lesión o riesgo que un injusto monopólico causa, atendiendo a la libre competencia concreta y específica de ese mercado relevante en el que se perpetra el supuesto ilícito.

Para determinar el mercado, se debe establecer:

• i. Bien específico.
• ii. Lugar geográfico.

Mercado relevante desde perspectiva del producto: comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, precio y uso.

• 1. Determinación del sustituto: se atiende a semejanza de características, precio y uso con las del principal.
• 2. Elasticidad cruzada de la demanda: dos productos pertenecen al mismo mercado relevante si un ligero aumento en uno supone desplazamiento significativo de la demanda hacia el otro.
• 3. Modalidades de presión que sufre competidor:
  • a. Sustituibilidad de la demanda: productos presentan semejanza en función, precio y atributos pudiendo ser sustitutos razonables (prueba elasticidad cruzada).
  • b. Sustituibilidad oferta: otros oferentes al corto plazo pueden pasar a producir un sustituto.
  • c. Competencia potencial: competidores que si bien no están compitiendo en el mercado relevante, tienen la capacidad de ingresar (deben exteriorizarlo).

Mercado relevante desde perspectiva geográfica: comprende la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos o servicios de referencia, en que las condiciones son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficamente próximas en que las condiciones de competencia son distintas.

• 1. Consideraciones:
  • a. Origen del producto.
  • b. Extensión del territorio. Podría monopolizarse en una región y ofrecerse en otra.

Otros indicadores para caracterizar mercado relevante:

Estructurales:

• 1. Atomicidad.
• 2. Concentración del mercado: distribución del porcentaje de participación (horizontal o vertical, consumidores o proveedores).
• 3. Facilidad o dificultad para ingresar: barreras de entrada.
• 4. Productos homogéneos: más iguales, más competencia.
• 5. Transparencia.
• 6. Competencia potencial: aliciente al comportamiento ajustado a derecho a quienes compiten.

Comportamiento de los partícipes en el mercado:

• 1. Prácticas colusorias.
• 2. Paralelismo consciente: el hecho que un agente del mercado, en un mercado oligopólico, tome sus decisiones considerando lo que estima que harán sus competidores, llegando a lo que la doctrina económica ha denominado “paralelismo consciente” (no es por sí solo ilícito porque no hay acuerdo tácito).
• 3. Discriminaciones arbitrarias monopólicas.
• 4. Aspectos de comercialización (contratos atados y exclusividad).

Funcionamiento del mercado en cuanto a los resultados que se obtienen:

• 1. Nivel de utilidades.
• 2. Progreso e innovación tecnológica.
• 3. Traspaso de ahorro a los consumidores.
• 4. Grado de libertad de elección del competidor que participa en ese mercado.

Acudir a mercados conexos: al relevante porque la comercialización de un producto exige analizar la disponibilidad de elementos facilitantes de ellas.

Lo Antimonopólico en el DL 211: Causa Material de lo Antimonopólico

• 1. Actividades económicas (humana exterior referida a bienes económicos).
• 2. De intercambio (alteridad y referida a lo justo).
• 3. Que se desarrollan en los mercados (permanencia en el tiempo).

Quedan fuera:

• 1. Actividades económicas que no se desarrollan en mercados (consumo propio, intercambio esporádico).
• 2. Actividades no lucrativas.
• 3. Operaciones comerciales involuntarias o intercambios forzados (expropiación o indemnización de perjuicios).
• 4. Crímenes y delitos penales y civiles que no guardan relación con libre competencia.

Tipo Antimonopólico

1. Ámbito Temporal del Tipo Universal

No contempla retroactividad. Rige para conductas posteriores a promulgación en el 73.

Plazos de prescripción 20 III:

• i. Acciones antimonopólicas: 2 años.
• ii. Civiles: 4 años.
• iii. Medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar atentado contra libre competencia: 2 años.

Acciones destinadas a poner en movimiento potestad informativa y consultiva: sin plazo.

Cuándo se establece ilícito monopólico: cuando sentencia está ejecutoriada y comienza ahí a correr plazos.

2. Ámbito Territorial

Artículo derogado. No se trata de determinar el lugar de la ofensa, sino si mediante ella se vulnera libre competencia de algún mercado relevante ubicado en Chile. Se atiende dónde está el bien jurídico protegido por el DL 211.

El Monopolista y los Ilícitos Antimonopólicos

Monopolio en acepción delictiva: sinónimo de atentado contra libre competencia. Monopolio estructural.

Dos maneras de entender monopolio:

• 1. Lícitos de fuente: ejecución de conductas orientadas al logro de fuentes ilícitas (formación monopolios o consecución de poder de mercado).
• 2. Ilícitos de abuso: ejercicio antijurídico del poder de mercado a través de hechos, actos o convenciones. Abuso de posición dominante.

El Monopolio de Privilegio

Artículo 4º DL 211: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice.”

Concepto de regulación:

• 1. De estructuras: busca resolver el problema de estructura o modalidad de conformación de un mercado.
• 2. De conductas: prevenir o reprimir conductas que provoquen desvalor social.

Se debe propender a disminuirla porque la autoridad la puede hacer imperfecta y permite libre competencia.

Injusto monopólico de privilegio: conducta perpetrada por una autoridad pública en contravención a la ley y sin causal de justificación suficiente, a través de la cual establece directa o indirectamente un monopolio estructural sobre un bien y que de no existir esa conducta, el común de las personas habría podido libremente hacer de ese bien objeto de sus actividades económicas.

Regla general es siempre contrario a la legislación antimonopólica. Excepción: cuando media justificación.

Por ejemplo: propiedad industrial e intelectual.

Distinción con monopolio natural: el de privilegio tienen como causa la actividad desplegada por la Administración; el natural emana de la naturaleza de la actividad económica y requiere regulación y fiscalización de la autoridad.

Tipos de monopolio de privilegio:

• 1. Directo: autoridad pública directamente lo concede o reserva a un particular u otra autoridad.
• 2. Indirecto: autoridad emite regulación con objetivos ajenos al derecho de monopolios e incidentalmente introduce restricciones a la libre competencia de determinado mercado.

Entrega de monopolio de privilegio: a título gratuito u oneroso.

Prohibición legal de conferirlos:

• 1. Destinatarios: autoridades públicas de jerarquía inferior a la legal que, en el ejercicio de las potestades que le confiere la Constitución y leyes, pueden desviarse de sus fines.

Todos los que tiene potestades públicas de mando, reglamentarias y sancionadoras.

No son: autoridades de rango normativo igual o superior al legal y carentes de potestades administrativas o jurisdiccionales.

• 2. Contenido de la prohibición: otorgar en sentido amplio. Crear, confirmar o preservar monopolios ilegales, por acción u omisión.
• 3. Beneficiarios del monopolio prohibido:
  • a. Particulares: autoridad privada o particular propiamente tal.
  • b. Personas de derecho público (artículo 1 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado excepto Fuerzas Armadas y empresas del Estado).

Prohibición de conferirlos u principio de restricción del Estado empresario:

• Principio subsidiariedad 19 N° 21 y 1 inciso 3 (4). Iniciativa actividad económica de particulares.
• Diferencias normas Constitución y libre competencia:
  • a. Actividad económica es género y empresarial es especie.
  • b. Prohibición de la Constitución captura la actividad empresarial directa e indirecta y artículo 4 DL 211 sólo se refiere a concesiones directas.
• Empresas públicas no son autoridades púbicas porque carecen de potestad pública y no son destinatarias de la prohibición.

Prohibición de conferirlos y tipo universal antimonopólico: la transgresión de la prohibición acarrea nulidad del acto jurídico transgresor porque las autoridades públicas carecen de atribuciones para ejecutar conducta legalmente vedada: nulidad de derecho público 6 y 7 Constitución. Fiscalía Nacional Económica tiene la obligación de accionar ante la justicia ordinaria.

El acto administrativo es susceptible de:

• 1. Demanda de nulidad de derecho público.
• 2. Pena impuesta en sentencia libre competencia.
• 3. Requerimiento de modificación o derogación.
• 4. Multas.
• 5. Sanciones contra personas naturales que adoptaron decisión.