Venta a pérdida: art. 17 LCD
1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.
2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.
c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
Introducción
¿Puede un empresario fijar los precios que desee? En principio, sí, salvo que se trate de precios intervenidos o controlados. ¿Es legal vender a pérdida? En principio, no es desleal, salvo que tenga alguna de las finalidades mencionadas en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
La fijación de precios es libre, con excepciones como los precios intervenidos o controlados. Las normas que restringen la libertad de fijación de precios deben interpretarse de manera restrictiva.
Tradicionalmente, la venta a pérdida se consideraba un acto de competencia desleal. Sin embargo, la legislación actual permite la venta a pérdida, siempre que no se incurra en las prácticas desleales mencionadas.
La venta a pérdida también está regulada en el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (7/1996). Este artículo prohíbe la venta al público con pérdida, salvo en casos específicos, como alcanzar precios de competidores o vender productos perecederos próximos a su fecha de caducidad.
La regulación de la venta a pérdida se encuentra en la LCD, dentro del ámbito del derecho privado, y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, donde puede constituir una infracción sancionable.
Interés objeto de protección
Desde un punto de vista subjetivo, la venta a pérdida puede afectar a consumidores, usuarios y empresarios. Desde un punto de vista objetivo, puede afectar al mercado.
Definición de venta a pérdida
El artículo 17 de la LCD no define explícitamente la venta a pérdida, pero se refiere a la «venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición». Este concepto es jurídico indeterminado.
El término «venta» incluye la prestación de servicios, el arrendamiento de cosas y la construcción pública.
El «bajo coste» o «bajo precio de adquisición» debe relacionarse con el productor, comerciante o consumidor, según el caso.
Requisitos para la venta a pérdida
Para determinar si existe venta a pérdida, se deben comparar el precio de venta del producto o servicio con su coste o precio de adquisición. Además, se requiere un elemento intencional, ya que la venta debe ser considerada desleal según los supuestos del artículo 17.2 de la LCD.
El coste de producción debe calcularse con criterios estrictamente económicos. Existen varios tipos de costes: directos, indirectos, fijos, variables, marginales y totales. Para el conjunto de la oferta, se considera el coste general. Para un producto o servicio particular, se considera el coste de producción o precio de adquisición.
La jurisprudencia comunitaria considera ilegítima la venta a precios inferiores a la media de los costes variables y abusiva si son inferiores a la media de los costes totales.
Para determinar si una venta a pérdida tiene ánimo predatorio (eliminar la competencia), se pueden aplicar los criterios de defensa de la competencia. Sin embargo, un ente público o sociedad mixta puede ofrecer servicios a precios inferiores al coste por motivos de interés público o general.
La Ley de Ordenación del Comercio Minorista (art. 14.2) define la venta bajo precio de adquisición como aquella en la que el precio es inferior al de adquisición según factura, considerando descuentos, o al de reposición si es menor. Si el producto es fabricado por el comerciante, se considera el coste efectivo de producción, incrementado con los impuestos indirectos.
¿Cuándo se considera desleal la venta a pérdida?
A) Inducción a error sobre el nivel de precios
Se considera desleal si puede inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del establecimiento. Esto incluye las ofertas señuelo, que son ofertas con precios por debajo del coste para atraer clientes y fomentar la contratación de otros servicios.
Para que una oferta señuelo sea ilícita, deben darse dos circunstancias:
- Que la oferta sugiera al consumidor que el nivel general de precios del establecimiento es similar al de la oferta.
- Que los precios restantes del establecimiento sean notoriamente superiores.
No es necesario que se produzca el error, sino que exista la posibilidad de inducirlo. Se debe considerar la racionalidad media del consumidor y las circunstancias de la oferta (duración, unidades disponibles, etc.).
La prueba de la inducción a error y de la diferencia notoria de precios puede ser complicada.
B) Descrédito de la imagen de un producto o establecimiento
La venta a pérdida también protege a los competidores. Un precio bajo puede afectar la percepción de prestigio de una marca y sugerir una disminución de la calidad.
Vender un producto de marca a bajo precio no siempre desacredita la marca, pero si se realiza durante un período prolongado, puede perjudicar su imagen. Se deben considerar factores como el tipo de descuento, la rebaja y la duración.
El descrédito del establecimiento ocurre cuando la venta a pérdida crea la percepción de que los precios habituales son elevados, reduciendo la clientela.
Los tribunales interpretan esta letra b) de forma restrictiva, exigiendo pruebas concluyentes del descrédito.
C) Eliminación de competidores
La venta a pérdida con el objetivo de eliminar competidores se considera una política de precios predatorios. Estos precios bajos no son rentables a corto plazo, pero permiten eliminar la competencia y luego fijar precios más altos.
Para implementar precios predatorios, se requiere:
- Una posición relevante en el mercado que permita influir en los precios.
- Una demanda fragmentada.
- Concentración entre los oferentes (posición de dominio).
- Existencia de barreras de entrada.
- Naturaleza de los bienes (duraderos o no).
La política de precios predatorios debe ser sistemática y continuada. No es necesario que se elimine al competidor, basta con probar la finalidad de hacerlo.